1.4 Gemeinsame Anstalt des öffentlichen Rechts und Zweckverband (§ 14 a und § 14 b, §§ 2 ff. KomZG)

Vorstehendes gilt auch für die gemeinsame Anstalt des öffentlichen Rechts als besondere Form der Interkommunalen Zusammenarbeit. Die gemeinsame Anstalt des öffentlichen Rechts wurde im Rahmen des Gesetzes zur Einführung der kommunalen Doppik in das Zweckverbandsgesetz (heute Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit, KomZG) aufgenommen. Die Grundlage der gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts findet sich in den § 86 a und § 86 b der Gemeindeordnung sowie in § 14 a und § 14 b KomZG; zusätzlich ist die Eigenbetriebs- und Anstaltsverordnung unmittelbar anzuwenden (§ 86 Abs. 5 GemO). Danach können kommunale Gebietskörperschaften und Anstalten im Sinne des § 86 a Abs. 1 GemO wirtschaftliche Unternehmen oder Einrichtungen i. S. d. § 85 Abs. 3 Satz 1 GemO als rechtsfähige gemeinsame Anstalten des öffentlichen Rechts führen oder aber bestehende Regie- oder Eigenbetriebe in eine solche rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts umwandeln respektive hierauf verschmelzen, soweit der öffentliche Zweck diese Rechtsform rechtfertigt (§ 86 a Abs. 1 GemO); seit der Änderung des KomZG vom 27. November 2015 können auch Zweckverbände Träger einer gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts sein (§ 14 a Abs.1 KomZG).

Im Unterschied zur gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts ist der Zweckverband (§§ 2 ff. KomZG) nach wie vor als die kommunaltypischste öffentlich-rechtliche Organisationsform für eine interkommunale Zusammenarbeit bekannt. Insofern ist der Zweckverband eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die der gemeinsamen Wahrnehmung einzelner kommunaler Aufgaben dient. Regelmäßig verwaltet er seine Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze eigenverantwortlich. Die rechtliche Grundlage findet der Zweckverband - wie die Anstalt des öffentlichen Rechts - als interkommunale Organisationsform im Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit, KomZG. Als Mitglieder eines Zweckverbandes kommen in erster Linie Gemeinden bzw. Gemeindeverbände in Betracht, soweit sie sich zur Erfüllung einer Aufgabe, zu deren Erfüllung sie gesetzlich verpflichtet sind, zusammenschließen.

Ein wesentlicher Unterschied zur gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts ist dabei, dass auch juristische Personen des Privatrechts und natürliche Personen Mitglieder eines Zweckverbandes sein können, wenn für die kommunalen Gebietskörperschaften die Mehrheit der Mitglieder sowie auch die Mehrheit der Stimmen in der Verbandsversammlung gewahrt bleiben, zudem die Erfüllung der Verbandsaufgabe gefördert wird und Gründe des Gemeinwohls nicht entgegenstehen (§ 2 Abs. 2 KomZG). Es ist daher von strategischer Bedeutung, bereits bei der Auswahl der Organisationsform zu entscheiden, ob sich zu einem späteren Zeitpunkt juristische Personen des Privatrechts oder natürliche Personen an dem neuen gemeinschaftlichen Gebilde beteiligen sollen oder ob dies ausdrücklich ausgeschlossen sein soll. Eine Entscheidung im ersteren Sinne würde insoweit zwingend die Wahl eines Zweckverbandes organisatorisch voraussetzen.

Unterschiede zu den Abläufen im Rahmen einer gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts zeigen die Organisations- und Entscheidungsprozesse innerhalb eines Zweckverbandes. So ist die Bildung einer Verbandsversammlung zwingend notwendig mit Vertretern der Verbandsmitglieder, die als Vertretungskörperschaft das Hauptorgan des Zweckverbandes ist, vorzusehen. Zu den Zuständigkeiten der Verbandsversammlung zählen dabei die Rechte, Satzungen zu erlassen, Vorsitzende sowie Stellvertreter zu wählen oder aber über die Rechnungslegung, die Wirtschaftspläne etc. zu entscheiden. Ferner ist die Verbandsversammlung zuständig für Änderungen in der Verbandssatzung respektive für die Auflösung des Zweckverbandes. Regelmäßig gehen daher durch die Bildung des Zweckverbandes die Befugnisse und Zuständigkeiten zur Erfüllung der dem Zweckverband übertragenen Aufgabe auf diesen über. Insofern verbleiben den einzelnen Mitgliedskommunen keinerlei Rechte und Pflichten, die die übertragene Aufgabe betreffen. Je nach Ausgestaltung des Zweckverbandes kann in der Zweckverbandssatzung festgelegt werden, dass der Verband Satzungsautonomie genießt, mithin über die Rechte verfügt, in seinem Aufgabengebiet Satzungen zu erlassen respektive Anschluss- und Benutzungszwang auszusprechen und somit in dem festgelegten Umfang in die Rechte der Gebietskörperschaften einzutreten. Dies ist jedoch gleichermaßen wie bei der Anstalt des öffentlichen Rechts nicht zwingend und richtet sich allein nach dem Umfang der Aufgabenübertragung und den Festlegungen in der Verbandssatzung respektive Anstaltssatzung.

Als wesentliche Unterschiedlichkeit des Zweckverbandes im Verhältnis zur Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Verfahrens- und Organisationsabläufe im Nachfolgenden dargestellt werden, wird bei dem Zweckverband die teilweise schwerfällige Organisationsform angesehen, da die Entscheidungen über die Wahrnehmung der übertragenen Aufgabe regelmäßig der Verbandsversammlung vorbehalten bleiben, während in der Anstalt des öffentlichen Rechts diesbezügliche Entscheidungen dem Vorstand übertragen sind; die Stimmausübung, die regelmäßig an die vorherigen Entscheidungen in den kommunalen Trägerkörperschaften gebunden ist und die Teilhabe an Entscheidungen, die die eine einheitliche Stimmabgabe bedingt, ist hingegen bei beiden Organisationen gleich. Dies macht es notwendig, dass Entscheidungsprozesse, die im Zweckverband oder in der gemeinsamen Anstalt von wesentlicher Bedeutung sind, zuvor differenziert in den Gremien der Trägerkörperschaften diskutiert und zu einer Beschlusslage geführt werden.

Wenngleich der Zweckverband als Organisationsform interkommunaler Zusammenarbeit nach wie vor hohe Akzeptanz erfährt, beinhaltet die Anstalt des öffentlichen Rechts die größere Flexibilität bei der Aufgabenzuordnung und Aufgabengestaltung. Die kommunalen Gebietskörperschaften sind insoweit grundsätzlich in die Lage gesetzt, neben Betrieben gewerblicher Art auch Aufgaben aus dem hoheitlichen Bereich (z. B. den Bauhof, den Fuhrpark, die Friedhöfe oder die Feuerwehr) auf die Anstalt des öffentlichen Rechts zu übertragen. Aufgrund der eigenen Rechtsfähigkeit hat die Anstalt des öffentlichen Rechts als juristische Person des öffentlichen Rechts dabei eine weitaus größere Selbstständigkeit als Regie- und Eigenbetriebe und kann hoheitliche Befugnisse, z. B. den Erlass von Satzungen, die Erhebung von Kommunalabgaben u. a. m. als eigene Aufgaben wahrnehmen. Zur Aufgabenübertragung genügen dabei - wie bei einem Eigenbetrieb - grundsätzlich nur die Festlegung und die Bekanntmachung durch die Anstaltssatzung. Unterhalb der Übertragung einer Aufgabe an sich ist es aber auch möglich, die Anstalt nur mit Teilaufgaben - wie etwa mit der Wassergewinnung und Wasserverteilung - oder aber mit der (lediglichen) Durchführung von Aufgaben zu betrauen.

Auch die gemeinsame Anstalt des öffentlichen Rechts ist im Rahmen der ihr übertragenen Aufgaben nach wie vor Teil der kommunalen Organisation; dies folgt schon aus dem Regelungskontext im KomZG, in dem die gemeinsame Aufgabenerfüllung näher konkretisiert wird. Aus diesem Grunde besteht weiterhin die Gewährträgerschaft (§ 86 a Abs. 4 GemO). Korrespondierend mit der Gewährträgerschaft ist die so genannte Anstaltslast zu nennen, wonach die Anstaltsträger gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 EigAnVO gewährleisten, die Anstalt des öffentlichen Rechts für die gesamte Dauer ihres Bestehens funktions- und leistungsfähig zu halten.

Nach § 86 b GemO sind Organe der Anstalt des öffentlichen Rechts der Vorstand und der Verwaltungsrat. Die Gemeindeordnung sieht für die Anstalt des öffentlichen Rechts eine Vorstandsverfassung vor. Danach wird die Anstalt des öffentlichen Rechts vom Vorstand in eigener Verantwortung geleitet, soweit nicht die zu erlassende Anstaltssatzung Abweichungen vorsieht (§ 86 Abs. 2 GemO). Im Unterschied zum Regie- und Eigenbetrieb vertritt der Vorstand die Anstalt des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr umfassend. Von wesentlicher Bedeutung ist, dass bei der Ausgestaltung der Anstaltssatzung und der Vorstandsbefugnisse die Kommunen einen weiten Ermessensspielraum haben. Empfehlenswert ist jedoch, die Anstaltssatzung möglichst an GmbH-Gesellschaftsverträgen auszurichten, um die Vorteile einer größeren Selbstständigkeit auszunutzen.

Als weiteres Organ der Anstalt des öffentlichen Rechts ist der Verwaltungsrat zu nennen, dessen Aufgabe im Wesentlichen in der Überwachung der Geschäftsleitung, also des Vorstandes, besteht. Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, auch dem Verwaltungsrat gewisse Geschäftsführungszuständigkeiten zu übertragen. Der Verwaltungsrat besteht aus dem den Vorsitz führenden Mitglied, den übrigen stimmberechtigten Mitgliedern sowie der Mitarbeitervertretung. Für die Verwaltungsratsmitglieder gelten die Bestimmungen der §§ 44 Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie 45 GemO sinngemäß, so dass sowohl Ratsmitglieder als auch sonstige wählbare Bürger als Verwaltungsratsmitglieder bestellt werden können. Mitarbeitervertreter werden in geheimer und unmittelbarer Wahl gewählt; diese haben in den Sitzungen des Verwaltungsrates beratende Stimme.

An einer gemeinsamen kommunalen Anstalt können sich weitere kommunale Gebietskörperschaften, Anstalten im Sinne des § 86 a Abs. 1 der Gemeindeordnung und Zweckverbände als Träger beteiligen. Daneben besteht die Möglichkeit, einer Anstalt des öffentlichen Rechts etwa durch Zweckvereinbarungen weitere Aufgaben zuzuweisen. Gleichermaßen kann sich die Anstalt des öffentlichen Rechts auch an Zweckverbänden beteiligen oder Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts errichten oder sich daran beteiligen. Weiterhin unzulässig ist auch zukünftig aber eine private Beteiligung an einer Anstalt des öffentlichen Rechts.

Zu vergaberechtlichen Aspekten ist festzustellen, dass die Anstalt des öffentlichen Rechts gleichermaßen wie der Regiebetrieb, der Eigenbetrieb als Sondervermögen, der Zweckverband und die Trägerkörperschaften selbst öffentlicher Auftraggeber i. S. v. § 99 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sind und damit grundsätzlich vergaberechtlichen Bindungen unterliegen. Insofern erfährt die Anstalt des öffentlichen Rechts unterhalb der europarechtlich relevanten Schwellenwerte eine andere Wertigkeit als die insoweit vom Vergaberecht befreite kommunale GmbH. Oberhalb der EU-relevanten Schwellenwerte gilt für die Anstalt des öffentlichen Rechts (wie auch für die GmbH) im Übrigen die Verpflichtung der europaweiten Ausschreibung (§ 39 EigAnVO).

Für die Gründung einer gemeinsamen Anstalt des öffentlichen Rechts und einer nachfolgenden Übertragung der kommunalen Aufgabe ist kein Ausschreibungsverfahren durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn die gemeinsame Anstalt des öffentlichen Rechts nicht selbst Aufgabenträger ist, sondern nur die Durchführung der Aufgabe sicherstellt. Hierbei handelt es sich um ein sogenanntes Inhouse-Geschäft, wonach die Anstalt des öffentlichen Rechts als „Beteiligungsgesellschaft“ ausschließlich für die Trägerkörperschaft die Leistung erbringt und auch die organisatorische Einbindung ein jederzeitiges Durchgriffsrecht sicherstellt, wie es für eine eigene Dienststelle bestehen würde.

Zu den arbeitsrechtlich relevanten Gesichtspunkten ist festzustellen, dass bei Gründung einer Anstalt des öffentlichen Rechts nach Maßgabe der Gesamtrechtsnachfolge regelmäßig von einem Betriebsübergang i. S. d. § 613 a BGB auszugehen ist. Damit gehen alle Arbeitsverhältnisse der einzelnen Sparte, deren Aufgabe auf die Anstalt des öffentlichen Rechts übertragen wird, automatisch auf diese über. Durch den Betriebsübergang ist der Besitzstand der Arbeitnehmer gewahrt. Dies gilt bei Mitgliedschaft der Anstalt des öffentlichen Rechts im Kommunalen Arbeitgeberverband auch für tarifvertragliche Ansprüche. In jedem Fall empfiehlt sich eine frühzeitige Information des Personalrates.

Durch den Betriebsübergang sind die Personalräte der Anstaltsträger nicht mehr für die Mitarbeiter der Anstalt des öffentlichen Rechts zuständig. Nach § 12 des Landespersonalvertretungsgesetzes ist insofern ein eigener Personalrat bei der Anstalt des öffentlichen Rechts zu bilden. Soweit die Anstalt des öffentlichen Rechts mehr als 20 Beschäftigte hat, ist zudem nach § 2 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 1 des Landesgleichstellungsgesetzes auch eine Gleichstellungsbeauftragte bzw. ein Gleichstellungsbeauf-tragter zu bestellen.

Im Vergleich ist die Anstalt des öffentlichen Rechts zur wirtschaftlichen Erfüllung kommunaler Aufgaben zweifelsfrei besser geeignet als ein Regiebetrieb, aber auch regelmäßig besser geeignet als ein Eigenbetrieb (auch soweit dieser in der Form eines Zweckverbandes geführt wird). So sind insbesondere die eigenverantwortlichen Entscheidungen besser strukturierbar als bei den anderen öffentlich-rechtlichen Organisationsformen. Gleichzeitig ist festzustellen, dass aufgrund der Vorstandsverfassung im Rahmen einer Anstalt des öffentlichen Rechts betriebliche Notwendigkeiten vergleichsweise einer privatrechtlichen Organisationsform regelmäßig auch schneller und effektiver in die Umsetzung gebracht werden können, dies jedoch so, dass die Gebietskörperschaften im Unterschied etwa zur GmbH ihre Einflussmöglichkeit auf die Aufgabenerfüllung nicht verlieren. Insofern werden durch die Anstalt des öffentlichen Rechts einerseits die Vorteile eines Eigenbetriebes, andererseits die einer Kapitalgesellschaft genutzt, was – im Nachfolgenden nochmals in einzelnen Punkten kurz zusammengestellt – die hohe Attraktivität einer Anstalt des öffentlichen Rechts unterstreicht.

Es besteht eine organisatorische und vor allem rechtliche Selbstständigkeit gegenüber dem Regie- und Eigenbetrieb;
die Aufgabenerledigung erfolgt ungeachtet verwaltungsspezifischer Besonderheiten allein auf der Grundlage wirtschaftlicher Erwägungen;
die Trägerkörperschaften können einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck zusammenhängenden Aufgaben zur selbstständigen eigenverantwortlichen Erfüllung durch die Anstalt des öffentlichen Rechts ganz oder teilweise übertragen (§ 86 a Abs. 3 Satz 1 GemO); die vollständige Aufgabenübertragung wäre für Pflichtaufgaben und die hoheitlichen Aufgaben (z. B. Abwasserbeseitigung) bei der privatrechtlichen Organisationsform nicht möglich;
durch Aufgabenbündelung werden die steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten erhalten (Verrechnung von Gewinnen und Verlusten bei wirtschaftlichen Tätigkeiten, ohne Auslösen einer Steuerpflicht bei den hoheitlichen Aufgaben);
die Anstalt des öffentlichen Rechts kann selbst den Anschluss- und Benutzungszwang durchsetzen und Kommunalabgaben erheben, Satzungen und Verwaltungsakte erlassen und letztere auch vollstrecken;
es besteht eine steuerliche Gleichbehandlung mit dem Eigenbetrieb (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Abs. 5 des Körperschaftssteuergesetzes); eine Ausnahme ist die Grunderwerbssteuer im nicht hoheitlichen Bereich;
die uneingeschränkte Gewährträgerhaftung ist identisch mit der für den Eigenbetrieb;
die staatliche Aufsicht bleibt unverändert (§ 86 b Abs. 5 GemO);
eine Beteiligung Privater entfällt;
es erfolgt eine klare Kompetenzzuordnung zwischen Verwaltungsrat (im Wesentlichen Überwachungs- und in bestimmten Fällen Entscheidungsaufgaben) und Vorstand (Leitungsfunktion und Außenvertretung) in einer Vorstandsverfassung;
es verbleibt bei einer effizienten Steuerungsmöglichkeit mittels Landes- und Satzungsrechts;
die Verleihung der Dienstherrenfähigkeit ist gegeben (§ 86 b Abs. 4 Satz 1 GemO), damit ist die Übertragung von Beamten und Beamtinnen möglich;
eine aufsichtsbehördliche Genehmigung ist nicht erforderlich (es besteht aber eine Anzeigepflicht nach § 92 GemO);
der Bestand der Beschäftigungsverhältnisse wird garantiert (Betriebsübergang), kein Kündigungsrecht; vorgesehen würde ein Personalüberleitungsvertrag (§ 613 a BGB);
die Anstalt des öffentlichen Rechts ist ebenso wie die Gemeinde vergaberechtlich öffentlicher Auftraggeber.

Autor: RA JUDr. Stefan Meiborg, Dr. Wolfgang Neutz [bis 2018] Drucken voriges Kapitel nächstes Kapitel